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Nada como uma Juíza para o explicar

14.11.20

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ESTADO DE EMERGÊNCIA - UMA BREVE ANÁLISE JURÍDICA

Devido ao meu cargo, os respectivos estatutos profissionais impedem-me de expressar a minha opinião pessoal acerca de muito que se está a passar e, acima de tudo, de expressar opiniões acerca dos comportamentos de outros titulares de órgãos de soberania.

Por isso, em termos pessoais, nada direi.

No entanto, como Juíza Desembargadora e magistrada judicial em exercício de funções, ininterruptamente, há praticamente 25 anos, não posso deixar de fazer algumas observações estritamente jurídicas como contributo para uma cidadania esclarecida.

Assim, e no que tange ao Estado de Emergência há que clarificar o quadro legal de modo a que todas as pessoas possam compreender os seus contornos legais.

O Estado de Emergência vem previsto no artº 19º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que é o seu assento legal e a sua única legitimação, uma vez que “Portugal é um Estado de Direito Democrático baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais” – artº 2º da CRP – qualquer restrição dos direitos, liberdades e garantias só pode operar-se no estrito cumprimento do quadro constitucional.

Ou como proclama o artº 19º nº 1 da CRP:

“1. Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.”

Significa isto que o Estado de Emergência só pode ser decretado, nos termos previstos no nº 2 do referido artº 19º da CRP, ou seja:

“2. (…) nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.”

O Estado de Emergência, dada a sua gravidade para o exercício dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, só pode ser declarado pela Assembleia da República por ser matéria legislativa da exclusiva reserva deste órgão, conforme artº 164º al. e) da CRP o que significa que só a Assembleia da República pode decretar o Estado de Emergência.

O Estado de Emergência jamais implica a suspensão da ordem constitucional ou da Constituição, apenas permite a restrição de alguns direitos, e a razão dessa restrição tem de estar devidamente fundamentada, sendo que:

“A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, a capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.” – artº 19º nº 6 da CRP.

Ou seja, o Estado de Emergência não permite que se ofenda, em nome desse mesmo Estado de Emergência, a vida e a integridade física e psíquica das pessoas, nem a sua identidade pessoal, nem a sua capacidade civil, nem a sua liberdade de consciência nem a sua liberdade de religião.

Isto é claro como água.

E, em termos sistemáticos, o artº 19º, que regula o Estado de Emergência e a suspensão temporária de alguns direitos, insere-se no título dedicado aos Direitos e Deveres Fundamentais o que significa que a sua violação não só implica uma inconstitucionalidade material, como o instituto em si tem de ser interpretado e integrado de harmonia com a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (DUDH) – cfr. artº 16º da CRP – adoptado pela ONU em 1948, e ratificada por Portugal em 1976.

Nos termos do artº 3º da DUDH, que tem aplicação em Portugal:

“Todo o indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.”

Nos termos do artº 18º da dita DUDH:

“Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.”

E nos termos do artº 19º da mesma Declaração:

“Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.”

Nenhum destes direitos pode ser suspenso, limitado ou retirado no âmbito de um Estado de Emergência.

Nos termos do artº 8º da nossa CRP:

“1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.

2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.”

Ou seja, todas as convenções, tratados e outros instrumentos jurídicos internacionais em que Portugal seja parte contratante e/ou ratifique têm o mesmo valor jurídico na ordem interna portuguesa como as leis saídas da Assembleia da República.

Portugal, como muitos outros países, ditos civilizados, ratificou em 2015 a DECLARAÇÃO UNIVERSAL SOBRE BIOÉTICA E DIREITOS HUMANOS DA UNESCO que no seu artº 6º nº 1 dispõe o seguinte:

“Qualquer intervenção médica de carácter preventivo, diagnóstico ou terapêutico só deve ser realizada com o consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa em causa, com base em informação adequada. Quando apropriado, o consentimento deve ser expresso e a pessoa em causa pode retirá-lo a qualquer momento e por qualquer razão, sem que daí resulte para ela qualquer desvantagem ou prejuízo.”

Esta norma não pode ficar suspensa ou restringida no âmbito de um Estado de Emergência.

Significa isto, a meu ver e em termos puramente jurídicos, que os testes para despiste do COVID19-SARS2 têm sempre de ser consentidos, de forma livre, o que implica que não podem ser impostos como forma de se aceder a qualquer sítio, pois aí estar-se-ia a operar uma restrição não constitucional da liberdade das pessoas (ou fazes o teste ou não entras) bem como se estaria a coarctar a liberdade de acção necessária ao consentimento livre, isto é, a pessoa até pode prestar o seu consentimento, porque quer determinado acesso a determinado lugar, mas dá esse consentimento de forma constrangida e não livre, o que equivale a não consentimento.

Por fim quero dar uma pequena palavra acerca do “Estado de Calamidade”.

Não existe, em termos jurídicos, e muito menos com suporte na CRP, “Estado de Calamidade”, que não se confunde com “uma calamidade pública” que legitima a declaração do Estado de Emergência.

O que existe é a possibilidade de haver uma “Declaração de Calamidade”, apenas no âmbito da protecção civil, e com base nos seguintes fenómenos naturais:

“1 - Acidente grave é um acontecimento inusitado com efeitos relativamente limitados no tempo e no espaço, suscetível de atingir as pessoas e outros seres vivos, os bens ou o ambiente.

2 - Catástrofe é o acidente grave ou a série de acidentes graves suscetíveis de provocarem elevados prejuízos materiais e, eventualmente, vítimas, afetando intensamente as condições de vida e o tecido socioeconómico em áreas ou na totalidade do território nacional.” – artº 3º da Lei de Bases de Protecção Civil (Lei 27/2006 de 03-07 com a última alteração operada pela Lei 80/2015 de 03-08).

Na minha opinião jurídica, o COVID não é nem um acidente, nem uma catástrofe.

Em conclusão, é importante perceber os contornos que um Estado de Direito pode assumir no quadro constitucional Português, bem como a legitimidade do respectivo órgão político para o declarar, devendo o Estado de Emergência ser fundamentado de forma clara e profunda, uma vez que contende com alguns (mas só alguns) direitos dos cidadãos, e jamais pode colocar em causa o direito à vida, à integridade física e psíquica das pessoas, liberdade de religião, liberdade de pensamento e liberdade de expressão.

Agora quem consiga integrar o que acabo de mostrar em termos constitucionais com os textos da legislação avulsa que tem sido produzida neste País, que chegue às suas próprias conclusões.

Florbela Sebastião e Silva

“Tudo é incerto e derradeiro.
Tudo é disperso, nada é inteiro.
Ó Portugal, hoje és nevoeiro...
É a hora!”
Fernando Pessoa, “Nevoeiro” in “Mensagem”

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colocado por Fernando Negro às 11:43


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